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陈家林:继承的共同正犯研究

发布时间:2014-12-20 20:13:45 来源: 关注:1925 打印本页 [字体: ]

陈家林:继承的共同正犯研究

       要:继承的共同正犯,是指对某一个犯罪,先行行为者着手实行后,在行为尚未全部实行终了阶段,他人(后行行为者)与先行者之间产生了共同实施犯罪的意思,此后共同实施犯罪的实行行为的情形。是否应当承认继承的共同正犯概念,后行者是否应当对先行者行为所造成的结果承担责任,对此,刑法理论界存在着肯定说、否定说与限定的肯定说等多种观点。应当认为继承的共同正犯概念有其存在的合理性,而限定的肯定说则更有利于准确界定各行为人的刑事责任。

  关键词:继承的共同正犯;肯定说;限定的肯定说

    中图分类号:DF 61       

文献标识码:A

Study on the Successive Joint Principal Offender

CHEN Jia-lin

(Law School of Wuhan University,Wuhan430072 China)

    Abstract: Successive joint principal offender means that as far as a certain crime is concerned, after the original party has carried out a certain criminal action, in the process that has not been completely finished the original party comes to the joint crime deliberation with other relevant people, and on the basis of this common agreement they commit the criminal action together. With reference to the issue that whether the latter party should take responsibility for the detrimental result that caused by the pre-executor, in the theoretic circle of criminal law there lie the affirmative doctrine, denied doctrine and restrictively affirmative doctrine, etc. In the treatise, the author is in support of the restrictively affirmative doctrine.

  Key word: Successive joint principal offender affirmative doctrine restrictively affirmative doctrine

继承的共同正犯,又称相续的共同正犯,是指对某一个犯罪,先行行为者着手实行后,在行为尚未全部实行终了阶段,他人(后行行为者)与先行者之间产生了共同实施犯罪的意思,此后共同实施犯罪的实行行为的情形。例如,甲着手实施伪造货币行为,在中途,觉得一个人完成犯罪十分困难,于是向友人乙说明情况,邀请参加,乙同意并合作完成犯罪就是这种情况。继承的共同正犯所涉及的主要有以下问题:第一,是否承认继承的共同正犯概念。一般认为,既然后行者与先行行为人之间有共同的犯罪意思,并共同实施行为,那么自然成立共同犯罪。所以通说大多承认继承的共同正犯概念。不过如后所述,也有学者反对继承的共同正犯这一概念。第二、后行为人承担责任的范围。这是继承的共同正犯的实质性问题,即后行行为者,在什么范围内对先行行为者所实施的行为及由该行为所产生的结果承担共同正犯的责任。各国学说与判例对此意见都不一致。总的来说,分为三种学说,即后行者对自己介入前的行为、结果也要承担责任的学说(积极说·肯定说)与后行者只对自己介入后的行为结果承担责任的学说(消极说、否定说)以及限定的肯定说。

  一、学说的对立德日的刑法学界围绕继承的共同正犯问题展开了激烈的争论,各种学说观点应运而生,形成了各具特色的理论体系。这种学说的对立曾经以犯罪共同说对行为共同说的形式表现出来。犯罪共同说要求共同正犯者共同实施同一犯罪,在继承的共犯领域也要求所有参与者对同一犯罪归责,因此先行者的犯罪和后行者的犯罪必须是同一个罪,否则不能成立共同正犯。在后行者介入先行者的行为的场合,尽管后行者自己未亲自实施,但必须对先行者所实施的行为承担责任。行为共同说则认为,只要有行为的共同,可以就各自的行为成立共犯,因此,后行行为者可以在比先行行为者更窄的自己行为的范围内承担责任。

  但是,现在的部分犯罪共同说承认在构成要件重合的范围内可以成立共同正犯,因此,不再要求各行为人的最终成立的罪名必须同一。至少在现时点,因为是犯罪共同说所以必须承认继承已不再具有说服力。[1]继承的共同正犯问题的学说对立不再直接和犯罪共同说与行为共同说的对立一一对应。

  (一)肯定说肯定说认为,后行者对介入之前先行者已实施的犯行事实也应承担共同正犯的责任。其理由因学者而各不相同。

  1、强调一罪性·不可分割性。这种观点认为实体法上的一罪是不可分割的一个犯罪,所以参加其实行行为一部分的后行者是介入以前的包括先行者行为结果在内的全部犯罪的共同正犯。此说的代表性人物是小野清一郎与植松正。如小野清一郎针对强盗(抢劫)罪指出强盗罪绝对不是暴行、胁迫与盗窃的简单相加。不能如2+3=5这样认为暴行+盗窃=强盗。同理,认为强盗-暴行=盗窃也是错的。法律说以暴行或者胁迫方法强取他人财物时,是将暴行、胁迫与财物的盗取作为不可分割的一个行为进行评价。[2]因此,小野认为对仅仅参与取财行为的后行者,也成立强盗罪的共同正犯。植松正也认为:因为单纯的一罪是不可分割的,所以意思联络即使是后产生的,也对全体行为成立共同正犯。[3]2、强调后行者对先行者意思与事态的利用。这种观点认为,后行者了解先行者的意思,并且利用先行者已经造成的事态,这表明后行者与先行者就整个行为形成了共同意思,因此,应当行为整体成立共同正犯。德国的马拉哈、日本的西原春夫、福田平与木村龟二是这种观点的代表人物。如马拉哈认为后行者介入以前,犯行计划尚未全部完成,后行者介入之后才完成全部计划的场合,既然后行者对其介入以前已实现的事实有认识,就应当承担责任。[4]木村龟二认为问题是,后来参加者应在什么行为范围内与最初的行为者之间成立共同正犯。有的学说认为,后来参加者只应对参加以后的行为承担共同正犯的责任。其理由是刑法不能对(以前的事情)进行追认,或者不能承认事后的故意。但是如果后行者了解先行者的意思,并且利用先行者已经造成的事态,那么无论对后来的参加者还是对最初的行为者。都存在关于行为全体的共同意思。因此,认为两者都对行为全体成立共同正犯是妥当的结论。[5]西原春夫指出后行者如果对先行者的行为及其所生的结果存在认识·认容并在此基础上介入,那就应当解释为对全部行为承担责任。[6]福田平也认为:后行者认识、容忍先行者已实施的实行行为,并与先行者进行意思上的联络,亲自继承该实行行为,实施其一部分行为的场合,因为存在作为共同正犯的成立要件的共同实行的意思和共同实行的事实,所以后行者和先行者就该全部犯罪成立共同正犯。[7]3、强调共犯成立上的一体性,共犯处罚上的个别性。这是由冈野光雄提出的观点。他认为,在共同正犯的成立问题上应持肯定的观点,而处罚与责任问题和共同正犯的成立范围的问题是不同的问题。考虑以下事例:先行者基于强盗的目的对被害者施加暴行抑制其反抗(或者,发生了死伤的结果)之后,知道情况的后行者在与先行者意思联络之下共同进行了夺取行为。后行者认识·容认先行者所造成的既成事实,而且在加以利用的基础上共同进行夺取行为。这时将后行者的行为评价为单纯的窃取行为过于形式主义。后行者只要对以上的事情具有认识,就应当将其作为与先行者之间的强盗罪或者强盗致死罪的共同正犯加以把握。但是责任的范围则需要另外进行考察。共同正犯必须同时具有主观的要件与客观的要件才能够适用部分行为全部责任的法理。因此,虽然可以将这种社会现象作为共同正犯加以把握,但是因欠缺要件不能适用部分行为全部责任的法理,对介入之前的行为、结果的责任应当依照个人责任的原则进行处理。问题是如何把握个人责任的范围,就前例而言,后行者夺取财物所需要的先行者的行为、结果是先行者所引起的压制被害人反抗的状态(不利用这种状态便不容易实施夺取行为。相反,死伤的结果则是不必要的),因此只应追究强盗罪的责任。[8]在对结合犯的处理问题上,冈野光雄的观点事实上已经接近于后述的限定的肯定说。不过由于他全面肯定继承的共同正犯的成立,而不仅局限于某类犯罪,所以一般仍将其归类于肯定说之中。

  (二)否定说否定说认为,后行者仅应对介入之后的共同行为承担共同正犯的责任。例如,像强盗(抢劫)罪那样的结合犯的场合,后行者只对共同实施的夺取行为承担盗窃的罪责。学者们的理由也不相同:

  1、从行为共同说的立场上考虑,即使后行者认识到先行者的行为,但因后行者并没有参与实施先行者的行为,所以不应当回溯先前的行为来认定共犯关系。如牧野英一认为共同加功的意思并不一定要在共同行为着手之前成立。一人着手实行犯罪之后,他人中途参加也无妨。但只应对意思成立之后的行为所发生的结果承担共同责任。[9] 对于在强盗实施中途对单纯的财物夺取行为进行加功者,即使知道暴行、胁迫的行为,但因没有对暴行、胁迫行为进行加功,不能认为要对之承担责任。[10]2、从目的的行为支配说的立场上考虑,后行者对先行者所实施的行为不可能有目的的行为支配,所以不承担共同正犯的罪责。如平场安治认为在继承的共犯的场合,例如,A以强盗的意思胁迫B以后,知道此情形而与A共同强取财物的C,因对A的胁迫没有行为支配,所以只承担单纯的盗窃罪的罪责。[11]3、从行为支配论的立场考虑,后行者对先行者所实施的行为事实不可能有行为支配,所以不承担共同正犯的罪责。德国的洛克新(Roxin)认为,(后行者对先行者的行为)有认识的场合虽然可以认为存在故意,但这作为共同正犯的条件是不充分的。按照行为支配理论,只有共同支配犯罪事实,才承担共同正犯的责任。[12]4、从犯罪共同说的立场考虑,共同正犯的成立不仅要有共同实行的意思,而且还必须存在共同实行的事实。因此,后行者尽管认识先行者已实施的实行行为的意义,并出于利用的意图而介入,但这一点不足以成为追究其介入之前的行为责任的根据。如团藤重光认为意思的联络,可以在实施了一部分实行行为之后才产生。但这种场合——虽应根据具体案件——只应对意思联络之后的事实成立共同正犯。[13]团藤在这里留了余地,即要根据具体案件,但他并未作出明确的解释。

  5、从因果共犯论的立场考虑,后行者的行为对之前的行为没有因果的影响力,因而不能对此前的行为承担共同正犯的责任。如曾根威彦认为先行行为并非基于共同加功的意思,而且,基于共同意思的后行者的行为对先行行为也没有因果性,因而否定论是正确的。[14]前田雅英、山口厚、山中敬一也持此说。德国学者罗得(Lode)也认为:自己的行为只能对未来的事实具有原因力,因此,无论对过去的行为具有何种理解或利用的意思,都不能认为日后成立的行为对过去的事实具有原因力。[15]6、从主观的=部分犯罪共同说的立场考虑,否定继承的共同正犯概念。这是香川达夫的见解。他认为,继承的共同正犯中的意思联络并非是真正的共同正犯意义上的意思联络,即不具备共同正犯成立要件意义上的意思联络的特征,而且从继承的共同正犯的行为来看,也没有表现出继承的行为的特征。因此,用不着特别设立继承的共同正犯的概念。[16]7、否定说中还有观点认为,虽然只能对合意之后的行为才能认定共同正犯,但后行者的行为对包含先行者行为的单一不可分割的构成要件的实现起帮助作用的场合,该后行者同时作为继承的从犯,承担帮助先行者犯罪的刑事责任。比如诈欺罪、恐吓罪等单纯的一罪的场合,因正犯的实现行为尚未终了,所以介入取得财物行为的后行者应当构成诈欺罪或恐吓罪的从犯。[17](三)限定的肯定说限定的肯定说认为,在一般情况下后行者不能对先行者的行为承担责任,只有在例外的情况下才承认对全部事实成立共同正犯。可见,本说的基本态度是不承认后行者对先行行为及其结果要承担共同正犯的罪责。因此,有的学者认为其基本立场是否定说,而称之为修正否定说或限制的否定说。[18]笔者认为这种观点是正确的。不过,为了论述方便,在这里仍然按照习惯使用限定的肯定说这一用语。

  限定的肯定说认为对全部事实成立共同正犯是例外。那么究竟在何种条件下出现这种例外情况。学者们的着眼点也不尽相同。

  1、结合犯是例外大冢仁是这种观点的代表人物。他采取犯罪共同说的立场,原则上否定后行者应对之前的行为及其结果承担责任。但是,对结合犯他则采取了肯定的态度。不过,既然先行者与后行者的共同实行是承继、利用先行者单独实施的部分而进行的,当然就必须受到包括该部分的刑法评价。例如,甲以强盗的目的对乙施加暴行·胁迫,抑止了乙的反抗后,产生了与丙共同实行的意思,与丙共同夺取了乙的财物时,甲、丙是强盗罪的共同正犯。关于这一点,也有见解认为,甲是强盗罪,丙是窃盗罪,应该承认其间是共同正犯。但是,像强盗罪这种结合犯,不允许轻易地分解为暴行·胁迫罪和窃盗罪。后行者只不过参加了盗取行为时,既然是在认识、利用先行者实施的暴行·胁迫行为的意思之下,与先行者共同盗取了被害者的财物,那就不外乎是作为强盗罪的实行行为的强取。[19]但是,大冢仁又认为,由先行者施加的暴行产生了被害人的死伤时,对其后在共同实行的意思之下共同实施了强取行为的后行者,当然不应追究强盗致死伤罪的罪责。

  2、具有持续性效果的犯罪是例外这种观点根据行为共同说和因果的共犯论,认为对参与前的行为,后行者原则上没有因果力。但如果介入以前的行为在介入之后继续具有效果的场合,对后行者可以追究介入以前的行为的责任。平野龙一、内田文昭、川端博、西田典之等持这种观点。平野龙一认为所谓继承的共犯,是共犯行为因果性成为问题的一种情况。继承的共犯,是指在正犯实行行为途中,共犯参与进来的场合。这种情况,共犯只对参与以后正犯的行为及其结果承担责任。对参与以前的行为,不能说共犯行为具有因果性。但是强奸的场合,乘抗拒不能进行奸淫的行为是准强奸罪(刑法第178条),对后来才参与利用抗拒不能而强奸T的丙无论如何都可以追究强奸罪的责任。然而,从不能抵抗者那里夺取财物是盗窃而不是强盗。因此,A使C抗拒不能后B加入进来共同取得财物时,B只承担盗窃罪的责任是有疑问的。A的行为因其暴行伤害可以构成强盗行为,B也共同实施,因此我认为追究B的强盗责任是可能的。又如,A以骗取的目的欺骗C后,B加入,与A一起接受陷入错误的C所交付的财物。单纯的从陷入错误的人手中接受财物不是犯罪,但可以认为有共同的欺诈行为。在这个意义上,后行者对全体行为要承担责任。[20]3、具有相互利用、相互补充关系是例外大谷实持这种观点,他强调后行者积极利用的意思,正如先行者利用后行者的行为,后行者也利用先行者的行为一样,先行者和后行者相互利用、相互补充,来实现一定犯罪也是可能的,因此,只要相互具有共同实行的意思和实行行为共同的事实,在后行者继承了先行者的行为和结果的时候,就应当说二者成立共同正犯。相反地,在后行者的行为与先行者的行为和结果无关的时候,由于不能认可相互利用、相互补充的关系,所以,肯定说不妥当。后行者出于将先行者的行为等作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思,中途加入犯罪,在利用先行者的行为等的场合,应当说具有相互利用、相互补充的关系,所以,部分肯定说妥当。[21]4、对实行行为的重要部分具有因果性是例外这种观点认为,一般情况下,对参与前的行为,后行为者不负刑事责任。但是,如果后行为者的行为虽然对全体实行行为并不具有因果性,但对实行行为的重要部分具有因果性,而这种因果性对犯罪的完成又起了决定性作用,那么可以例外的承认后行为者对全体行为承担责任。例如,先行者X出于强盗的目的对被害人A实施暴力,但受到被害人顽强的抵抗,X最后虽然抑制住了A的反抗,但也受了重伤无法继续实施强盗行为,这时后行者Y与X达成合意参与犯罪夺取了财物。对此种情况,没有后行者Y的行为,强盗罪就不可能最终完成,因此可以认为后行者的行为对构成要件的实现有着本质的贡献,后行者对强盗罪承担刑事责任。[22]二、理论归结(一)继承的共同正犯概念之承认与否笔者认为,是否承认继承的共同正犯概念与后行行为者是否对先行者的行为及其结果承担责任是两个不同层次的问题。这涉及到如何理解继承的含义的问题。有的学者认为,这里的继承,强调的是对先行行为者的实行行为以及结果的承担,因而如果不承认后行者要对先行者的行为及结果负责,那么就应当彻底否定继承的共同正犯的概念。日本的香川达夫等学者正是基于这一点而主张取消继承的共同正犯的概念。

  为了澄清这一问题,我们必须回到原点,从共同正犯分类的角度进行考察。继承的共同正犯是与原始的共同正犯互为对应的一对概念。所谓原始的共同正犯,又称预谋的共同正犯,指二人以上在着手实施犯罪实行行为之前,已经就共同实行犯罪形成了意思的联络。这又可以分为两种情况,一种是各行为人在实施实行行为之前,就已经具有共同实行的故意。另一种是各行为人在着手实施实行行为之际,才产生共同实行的意思联络。有的学者又称后者为偶然的共同正犯。可见,原始的共同正犯强调的是共同故意产生的时间在实行行为之前或之时。

  因此,继承的共同正犯中的继承,侧重点应在于说明共同实行的故意产生的时间问题。它强调的是共同正犯者之间是在实行行为实行一部分之后才产生共同故意的。至于对之前行为的责任问题则不是继承的本来含义。

  这样,继承的共同正犯事实上具有两种不同的含义:

  第一,后行者参与后,与先行者就此后的行为、结果所成立的共同正犯,这是继承的共同正犯的本来含义。也是其与原始的共同正犯相对应的根据。它说明的是一种共同正犯形态,具有区别共同正犯类型的功能。实践中既然存在这种现象,而它又不与现行的立法相冲突,就应当承认这一概念,并对其成立条件作出分析。

  第二,后行者是否应与先行者就自己参与前的整个行为与结果成立共同正犯,这是继承的共同正犯的另一层含义。也是继承的共同正犯问题争议最大之处。

  可见,即使在第二层含义上持否定说的立场,也不应当否定前一种本来意义的继承的共同正犯的概念。香川达夫认为,后行者对参与后的行为与先行者成立共同正犯是理所应当的,所以应当取消继承的共同正犯概念。这就明显的忽略了继承的共同正犯说明共同故意成立时间的分类功能,是不可取的。

  为了论述方便,笔者将继承的共同正犯的第一层含义就直接称为继承的共同正犯,而将第二层含义称之为继承的共同正犯的责任范围。

  (二)继承的共同正犯的成立条件继承的共同正犯既然是共同正犯的一种,那么就应当具备共同正犯主客观两方面的条件。即主观上要有共同实行的故意,客观上要有共同实行的事实。这里有几个问题值得注意:

  1、先行行为者与后行行为者之间不存在共同实行的意思时,自然不成立继承的共同正犯。例如,甲为了抢劫对乙实施暴力,致使乙昏迷。而丙正好路过此地,乘甲不注意拿走了乙的钱包。这时甲丙之间并不存在共同实行犯罪的意思联络,不是共同实行的行为,不能成立继承的共同正犯。此外,如果先行行为者在实行行为的途中放弃了犯意,而后行者利用其行为所产生的结果来实施犯罪,也不成立继承的共同正犯。仍就前例而言,如果甲为了抢劫对乙实施暴力,致使乙昏迷,而这时甲听到警笛声,误以为警察要来,于是慌忙逃走,而丙则乘机取走乙的财产,也不成立继承的共同正犯。

  2、如果不承认片面的共同正犯,那么后行行为者单方面了解先行行为人的行为或结果并实施行为的,以及先行行为者单方面的利用后行行为者的行为或结果的场合,都不成立继承的共同正犯。笔者即持这种立场。

  3、要成立共同正犯,必须有作为客观要件的共同实行的事实。这是否意味着后行行为者介入后的实行行为必须由先行者与后行者共同实施。对此,有不同意见,有的学者认为必须以与先行行为者共同实行为要件,有的则认为后行行为者单独实施此后的实行行为也可以。团藤重光严格地解释共同正犯的成立要件,认为实行行为的共同是必要的,因而支持前说。[23]而承认共谋共同正犯的学者,认为后行者即使不亲自分担实行行为,也有成立继承的共谋共同正犯的余地,因此后行行为者介入后单独实施实行行为的场合当然成立继承的共同正犯。[24]笔者认为,后行者介入后的行为不以必须和先行者共同实施为必要。这并不意味着必须采用共谋共同正犯的理论。因为先行者与后行者既然相互补充、相互利用以实现一个犯罪,且先行者已经有实行行为在前,那么就没有必要还要求其共同实行。

  4、继承的共同正犯,从实行行为的着手到终了之间都有可能成立。问题是如何确立继承共同正犯成立的最终时点。一般认为,在犯罪既遂以后,参与事后的处分行为不能成立共同正犯。但是,日本学者认为也有在犯罪既遂之后仍然承认继承的共同正犯的情况。例如,先行者将被害人监禁以后,后行者基于共同的犯罪意思,继续实施监禁行为的(所谓继续犯的场合);器物毁坏罪中,毁坏某个财物后,继续毁坏其他财物的(所谓包括一罪的场合)。对此,应当区分犯罪是否既遂与犯罪行为是否还在继续这两个概念。既遂之后只要犯罪行为还在继续,就有可能成立继承的共同正犯。除了继续犯与包括一罪之外,还有学者认为,只要既遂后还有可能对同一法益继续实施侵害或者威胁行为,就可能成立继承的共同正犯。[25]笔者不同意这种观点。以日本学者所说的非法拘禁罪(监禁罪)为例,非法监禁罪是继续犯。关于其行为的继续究竟是发生在犯罪既遂之后,还是犯罪成立之后,或者是犯罪实行之后,有不同学说。日本学者多持犯罪既遂后说。笔者认为应以犯罪实行后说为妥。因为继续犯以一定时间的继续为要件,否则就不可能构成犯罪,也就谈不到犯罪既遂,只有经过一定的时间继续,才构成犯罪,才谈到犯罪既遂。所以继续犯的时间继续,不应认为是从犯罪既遂后开始,而应认为是从犯罪实行后开始。

  (三)继承的共同正犯的责任范围如前所述,关于继承的共同正犯的责任范围,即后行者是否应对介入之前先行者已实施的犯行事实部分也承担共同正犯的责任,存在着肯定说、否定说与限定肯定说的对立。

  否定说重视刑法中的个人责任原则,强调后行行为对先行行为及其结果没有因果的影响力或行为支配,这有其合理之处。但是现实中的犯罪是复杂的。有的后行行为者,不仅是简单的认识到先行者的行为及其结果,而且还有积极的将其作为自己行为的手段积极的加以运用的意思,这时,先行者的行为在实质上可以评价为后行者行为的一部分,如果仍然不让后行者对先行者的行为结果承担责任,显然有失公平。

  肯定说中强调强调一罪性·不可分割性的观点认为实体法上的一罪都是不可分割的一个犯罪,因此后行者只要参加行为,就要对全部行为承担责任。的确,在实体法上存在着分割不可能的一罪,但认为实体法上的一罪都是不可分割的,则过于武断。而肯定说中强调后行者对先行者意思与事态利用的观点,有其合理之处。但是不对犯罪类型作具体的分析,笼统的作出这一结论也失之偏颇。

  笔者赞成限定的肯定说。限定的肯定说中的几种观点其实并非绝对互相排斥。如结合犯说,虽局限于强盗(抢劫)罪等结合犯,在范围上有失偏颇。但其提出的实质的理由,即认识先行的事实并利用其所产生的状态,与此后几说也有共通之处。而强调持续性效果的观点注意到了问题的实质之一,但缺乏对行为人主观心态的具体描述,是其不足。

  综上,笔者认为,后行者要对先行者之前的行为及其结果承担共同正犯的责任,需要其不仅认识到先行者的行为结果,而且需要先行者行为的效果仍在延续,后行者又有积极的利用意思,将其作为自己的手段加以运用,只有在这种情况下双方才能就整体犯罪成立共同正犯。

  就具体犯罪类型而言:

  1、故意杀人罪等单行为犯这种犯罪从着手到结果发生一般有一定时间,如果行为人在中途接入,应如何处理?日本曾有类似案例:甲以杀人的故意对A的颈部连砍数刀,乙看见后,以和甲一起攻击A,即使打死也不要紧的犯罪故意参与犯罪。甲乙互通意思,甲继续用刀攻击A,A跌倒在地,乙则用椅子殴打A的颈部,A最终死亡。死因被鉴定为甲所实施的右侧颈部刺伤,导致外颈动脉切断引起的大出血。大阪地方裁判所认为,死亡结果是由乙介入前A的行为所导致,所以乙对甲先前行为所导致的死亡不承担杀人既遂罪的责任。乙只与甲成立杀人未遂罪的共同正犯,甲另成立杀人既遂并吸收此未遂。而大阪高裁则认为,行为人的各实行行为都是利用同一机会先后实施的,乙知道先行者的行为,见到A受伤的样子,并具有积极利用这种状态进一步加害A的意思,因此改判乙与甲成立杀人既遂罪的共同正犯。笔者赞成大阪高裁的意见,对这种犯罪,后行者只要有积极的利用意思,就应当对之前的行为承担责任。

  2、抢劫罪等复行为犯对这种犯罪,例如,甲实施暴力压制乙的反抗后,丙介入利用这种状态取得财物的,丙只要对此前的行为有认识及积极利用的意思,就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯。

  3、抢劫致人死伤等结果加重犯如果先行者在实施暴力时致被害人重伤或死亡,后行者介入取得财物,这时后行者所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的状态,至于死伤的结果则属于过剩的结果,后行为者只应当与先行为者构成抢劫罪的共同正犯。

  4、非法拘禁罪等继续犯这类犯罪在处理上相对简单。先行者将他人非法拘禁之后,后行者认识到先行者的犯罪行为,在与先行者沟通意思的基础上,利用上述监禁状态继续对被害人实施非法拘禁行为,后行者与先行者构成非法拘禁罪的共同正犯。

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