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何荣功:论实行行为的概念构造与机能

发布时间:2014-12-20 20:09:39 来源: 关注:2225 打印本页 [字体: ]

何荣功:论实行行为的概念构造与机能

 

文章来源:《当代法学》2008年第2期

 

  【内容提要】实行行为的概念必须从形式和实质两方面理解。从形式上看,实行行为是我国刑法分则条文规定的行为;而在实质上实行行为必须是对法益侵害具有现实危险的行为。在我国,实行行为可以区分为普通的实行行为、组织性的实行行为、帮助性的实行行为、教唆性的实行行为以及预备性的实行行为。从机能上考察,实行行为具有犯罪化机能、犯罪个别化机能以及界限机能。

【关键词】实行行为 刑法分则 法益侵害的现实危险 机能

 

  实行行为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉(川端博语)。从犯罪行为实施的进程看,实行行为是与犯罪预备行为相区别的重要的范畴,与为犯罪准备工具、制造条件的预备行为相比,实行行为具有法益侵害的定型性特征;从犯罪实现的方法类型考察,实行行为是与共同犯罪中的组织行为、教唆行为和帮助行为相对应的概念,在共同犯罪的场合,法益侵害结果的实现必须有赖于正犯实行行为的实施。作为行为刑法的根本概念,实行行为研究无疑是刑法理论的重要课题,本文重点探讨实行行为的概念、特征与机能问题。

  一、实行行为的概念

  大陆法系国家或地区的刑法典一般在两种场合使用实行一词。一是关于未遂犯的场合,另一个是在共同犯罪的场合。如日本刑法典43条规定: 已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻处罚,但基于自己的意志中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚。第60条指出:二个以上共同实行犯罪的,都是正犯。61条规定:教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。上述条文所使用的实行的概念实际上都指的是犯罪的实行行为。其中,关于未遂犯中的实行是从实行着手的角度来把握实行行为的;而刑法60条、61条使用的实行则是作为区别正犯和狭义共犯的标准,作为正犯的基本性要件使用的。[1]由于它们都只是实行行为的具体表形式,并不是关于实行行为概念的一般性规定,因此,严格意义上讲,即使在德日等大陆法系国家,实行行为仍然不能说是一个法定的概念。关于实行行为概念的界定是刑法理论探求的问题。

  在日本,由于实行行为的概念在多种情形下使用,使用的场合不同,定义的角度有别,学者们对实行行为概念的表述自然也就不一致。从学者们既有的论述看,有关实行行为概念的认识主要是定义角度的差异,并非是一个存在争议的问题。按照日本刑法理论多数学者的观点,行为是否成立犯罪,必须对该行为进行构成要件符合性、违法性及有责任性的判断。其中,行为是否符合构成要件是行为是否成立犯罪的第一要件,在对某一行为进行违法性和有责性判断之前,必须首先进行构成要件符合性的判断。由于实行行为是构成要件的核心要素,理论上在对构成要件要素的阐述时自然免不了对实行行为给予重点关注。学者们一般也会在构成要件符合性的判断行阶段对实行行为的概念做出界定。只是由于构成要件被认为是违法有责的类型,与构成要件符合性的判断属于形式的、类型的、抽象判断的观念相适应,多数学者对实行行为概念的界定时也是立足于形式主义的立场。比如,大壕仁教授写道:符合构成要件的狭义的行为,称为实行行为。[2]虽然从形式的角度界定实行行为的概念是多数学者的做法,但他们并不否认实行行为的实质内容。比如大壕仁教授在坚持实行行为是符合构成要件行为的同时,又进一步强调:在这种意义上,可以把包含着实行犯罪的现实危险性的行为解释为实行行为。[1]大谷实教授也说:确定实行行为,要靠是否符合构成要件来确定,……仅在形式上满足构成要件要素还不够,还必须具有实施该行为的话,通常就能引起该构成要件所预定的法益侵害结果程度类型的危险。”“实行行为,是具有侵害法益的现实危险,在形式上和实质上都符合构成要件的行为。[3]

  在我国,实行行为的概念同样是一个理论问题。与德日不同的是,目前,我国刑法理论对实行行为的概念的认识不仅存在定义角度的不同,还有观点的对立。从我国学者对实行行为概念的表述看,争议主要集中在两点:其一、实行行为到底是指具体犯罪构成客观方面的行为,还是应当指刑法分则条文规定的构成要件的行为?其二、实行行为的概念究竟是应当从形式的立场,还是从实质的立场界定?

  对于第一个方面的问题,我国刑法著述在阐述实行行为概念时,一般都是强调实行行为是刑法分则条文规定的具体犯罪构成的行为,但也有一些著述在解释实行行为时说:犯罪的实行行为,指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。[4]也就是说,在持该定义的论者看来,实行行为在我国只不过是犯罪构成客观方面的要素。上述定义的差别实际上涉及到对实行行为地位的认识。我们知道,长期以来,由于受到我国犯罪构成理论和犯罪论体系的影响,我国教科书一般将行为和危害行为置于犯罪构成客观方面这一要件中进行研究。将危害行为置于犯罪客观方面研究主要是出于便利的考虑,并不是表明危害行为只是属于犯罪客观方面的要件,而与犯罪主观方面无关。行为是主观意志的客观化,是意志的实现,[5]是主观与客观的统一,在我国早已是一个不存在争议的问题。即使是将行为和危害行为放在犯罪客观方面论述的论者也不否认这一点,他们在对危害行为的概念和特征进行说明时都仍然强调危害行为的有意性。实行行为同样应当是主观与客观的统一,将实行行为仅仅解释为刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为的观点否认了实行行为的基本构造,其不科学性应当是显而易见的。所以,理论上对实行行为概念界定真正的难题在于,究竟是应当从形式的立场还是从实质的立场去界定实行行为。

  从形式主义⑴的立场对实行行为的概念做出解释可以认为一直是我国刑法上通说的观点。在79年刑法实施期间,有关实行行为的概念,当时的教科书就写道:所谓实行犯罪,就是实施符合刑法分则所规定的某种具体构成要件的行为。例如,杀人罪中剥夺他人生命的行为,盗窃罪中的秘密窃取他人财物的行为等等。[6]现行刑法施行以来,这一观点在根本上并未被动摇,坚持对实行行为的概念的形式理解仍然是我国绝大部分的刑法学著述的基本立场。晚近,随着我国刑法理论研究的深入,出现了强调从实质立场上界定实行行为新的看法。张明楷⑵教授在其力作《法益初论》中发表了他对实行行为概念的看法,指出:形式的客观说并没有从实质上回答什么叫实行行为,离开犯罪本质讨论实行行为,必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。”“实行行为是具有发生结果的一定程度以上的危险性的行为,或者说,实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为。[7]刑法理论应当根据实质的观点根据法益侵害说界定实行行为,摒弃形式主义的观点。[7]

  究竟应当是从形式的立场还是从实质的立场界定实行行为的概念,表面上看,似乎是认识的角度问题,而在实质上,则与论者对犯罪论的解释所持的立场密切关联。张明楷教授之所以坚持对实行行为进行实质界定,我想这与其一贯坚持对构成要件进行实质解释的观点不无联系。

  笔者并不否认应当从实质的角度认识实行行为的概念。特别是在大陆法系,构成要件符合性的判断是抽象的、类型的判断,形式上符合构成要件的行为并非都是违法的,更不能说是有责任的行为,判断某一行为是否属于犯罪的实行行为,必须要从实质上考察行为是否符合构成要件、是否具有侵害法益的现实危险。也正因为如此,在当今的德日刑法中越来越多的学者对构成要件符合性的判断出现了实质化的倾向。

  我国的犯罪构成理论与德日有别,犯罪构成是刑法规定的成立犯罪必须具备的各个要件的有机整体,长期以来被认为是形式与实质的统一。行为符合构成要件便具有形式的违法性,同时,我国的犯罪又是以犯罪的概念为基础的,要件的总和说明行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度,符合犯罪构成的行为也具有实质的违法性。[7]既然我国犯罪构成同样具有实质的内涵,从实质上判定某一行为是否符合构成要件同样必要。但是,我们并不能因为实行行为需要从实质的角度进行认识就排斥形式认识的必要性。正如大谷实教授所强调,只要是以罪刑法定主义为原则,就应以构成要件该当性作为犯罪成立的第一性的要件。只有在确定该行为是构成要件该当行为之后,才能再作实质性判断。否则,就有可能对即便不是刑法所预先规定的行为,但仍以该行为性质恶劣、应予以处罚为由而认定为犯罪。[8]作为犯罪行为阶段类型之一的实行行为,对其概念的认识也必须坚持这一基本立场。

  张明楷教授之所以倡导从实质上界定实行行为的概念,重要原因在于在张教授看来,离开犯罪本质讨论实行行为,必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。但不知道张明楷教授是否意识到:若离开了实行行为的形式特征,而只是从实质上界定实行行为的概念,实行行为岂不成为一个更加没有边际、更加无法定型、更加抽象的概念?实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为,被刑法分则规定,作为一种无法否认的客观事实,为何在对其界定时不加考虑呢?实行行为既是一个理论上应当研究的概念,更是一个需要在司法实践中被贯彻的概念,对于一个司法者来讲,摒弃了刑法分则的规定,他将如何确定实行行为的类型?如何确定行为的罪名?

  形式与实质(内容)是构成事物的两个方面,是揭示事物属性的一对哲学范畴。二者本身并非是对立的,应当是对应的范畴。任何事物都是形式与实质(内容)的有机统一,因此,从方法论上讲,对事物无论是从形式上还是从实质上进行认识应当说都是必要的。为何非要将形式和实质对立呢?如果从这一逻辑前提出发,笔者认为,无论是从形式上认识实行行为,还是从实质上认识实行行为都应当是必要的。

  第一,从形式上界定实行行为的概念是罪刑法定的基本要求。

  在罪刑法定主义时代,对任何行为性质的判断都必须根据该行为是否符合刑法规定的构成要件来认定,我国刑法分则是以犯罪既遂为模式建立的,并不包括犯罪预备,刑法分则规定的行为自然只能属于实行行为,因此,从形式主义立场出发,强调实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为,符合我国刑法的规定,同时,可以避免将那些虽然具有侵害法益危险但未被刑法规定的行为纳入处罚之列,有助于维护刑法的安定性。

  第二,从实质上解释实行行为的概念符合我国犯罪构成的基本理论,是实践中认定实行行为的需要。

  我国的犯罪构成是形式与实质的统一,即我国的犯罪构成不仅具有定型的、抽象的属性,而且能够被认为符合分则犯罪构成的行为都具有实质的内涵,即必须具有法益侵害的现实危险性。强调实行行为的实质内涵,对实践中认定某种行为是否符合刑法分则规定构成要件具有重要的意义。如故意杀人罪,我国刑法第232条也只是规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。但何谓杀人?必须进行价值评判,必须对构成要件做实质解释。另外,在不作为犯的场合,强调实行行为的实质特征也尤为必要。在母亲不给婴儿喂奶导致婴儿饿死的案件中,并非该母亲一开始不给婴儿喂奶的行为就是故意杀人罪的实行行为,只有不喂奶的行为对婴儿的生命具有现实的危险时,才可以认定该母亲实施了故意杀人的行为。所以,实行行为的形式判断是认定具体犯罪的前提的和基础,为了认定某一行为是否属于特定犯罪的实行行为,必须对该行为是否属于特定犯罪的实行行为进行实质判断。

  我国传统的观点指出实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为,而我国的犯罪构成又被认为是形式和实质的统一,若按这种逻辑,似乎我国刑法理论上的实行行为是一个形式兼实质的概念。但由于多数学者在概念中并没有对构成要件的实质内涵做进一步解说,如前说述,最终只能认为是形式说的观点。所以,虽然我国刑法并不否认实行行为的实质特征,但由于通说刑法理论在对实行行为概念的界定中,并没有有机兼顾形式与实质两个方面要素,从概念的科学性而言,必须说是不完整的。

  坚持从形式和实质两个层面界定实行行为的概念,还必须回答这样一个问题:是否会出现形式实质不一致,即冲突的现象?换句话说,是否某种行为具有实行行为的实质特征但不具有形式特征呢?我认为答案是否定的。虽然在一般认识论上,实质是事物的内在根基和属性,实质决定事物的形式,具有基础性地位,但在现代刑法中,基于罪刑法定原则要求,形式特征具有基础地位,是认定实行行为的出发点,一种客观存在的行为若不具备为刑法分则规定的属性,就不应当纳入刑法规范的视野。实行行为的实质属性是在其实行特征的框架下进行的,是对形式的深层次解说,或者说,实行行为实质特征是其形式特征的具体判断标准。

  从形式和实质相统一的立场出发,我国刑法中实行行为的概念,应当是指符合刑法分则具体犯罪构成规定的对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。

  二、实行行为的特征

  实行行为,作为刑法中危害行为的重要类型之一,首先必须具备危害行为的一般特征,即有体性、有意性、有害性。此外,作为一种与非实行行为相区别的重要概念,实行行为具有以下重要特征:

  (一)实行行为是我国刑法分则规定的行为

  这是实行行为的法律特征。虽然刑法分则是以单独犯的实行行为为模式建立的,但为了充分保护法益,世界各国的刑法都不只是处罚犯罪的实行行为。在我国,能够作为犯罪处罚的行为也不限于实行行为。根据我国刑法的规定,作为犯罪处罚的行为在纵的类型上可以分为犯罪的预备行为和犯罪的实行行为;在横的类型上除了实行行为之外,还包括共同犯罪中的组织行为、帮助行为和教唆行为。不论是属于纵的类型之一的犯罪预备行为,还是属于横的类型的组织行为、帮助行为和教唆行为,原则上都为我国刑法总则所规定。这些行为因为符合了刑法总则规定的修正的犯罪构成从而获得了处罚的根据。所以,是否为刑法分则具体犯罪构成所规定,既是实行行为的法律性质,也是实行行为与非实行行为区分的依据。

  由于刑法规定的犯罪行为不限于实行行为,还包括非实行行为,实践中在判定某一行为是否属于犯罪的实行行为时,必须结合刑法的规定,看该行为是否为刑法分则条文所规定。即使某一行为在自然属性上或者在某一犯罪中属于犯罪的非实行行为,如组织行为、预备行为等,一旦刑法分则条文对其作了规定,该行为就不再属于犯罪的非实行行为,而是属于另一具体犯罪的实行行为。根据我国的刑法规定,我国的实行行为包括以下重要形态:

  1.普通的实行行为。普通的实行行为是指刑法分则将在一般社会观念上具有实行性的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形。普通的实行行为是我国刑法分则规定的实行行为的主体,刑法分则规定的实行行为大都是普通的实行行为,如刑法232条规定的故意非法剥夺他人生命的行为,264条规定的秘密窃取公私财物的行为等。

  2。拟制的实行行为。拟制的实行行为是指这些行为本来并不属于犯罪的实行行为,而是属于共同犯罪中的共同犯罪行为,或者故意犯罪阶段中的犯罪预备行为,只是由于刑法分则的特别规定而成为另一具体犯罪的实行行为。在我国刑法中,属于拟制实行行为的具体包括:

  (1)组织性的实行行为。组织行为,一般属于共同犯罪的行为,自然是犯罪非实行行为,如组织盗窃集团的行为。但是,当立法者将特定的组织行为规定为独立的罪名时,该行为就不再属于共同犯罪行为,而是成立该特定犯罪的实行行为。如刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。即使行为人实施了组织恐怖组织的行为,也不成立该恐怖犯罪的组织犯,而是构成组织、领导、参加恐怖组织罪的实行犯。此外,属于组织性实行行为的还有我国刑法第358条规定的组织卖淫罪、294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、317条规定的组织越狱罪等。

  (2)帮助性的实行行为。帮助行为一般属于共同犯罪中使犯罪实行行为容易实施的加功或加担行为,或者维护犯罪利益的行为。帮助行为原则上属于共同犯罪中与正犯实行行为相对的非实行行为。但若刑法分则将某种帮助行为规定在刑法分则中时,该种帮助行为就不再属于犯罪的非实行行为,而成为被规定犯罪的实行行为。在我国刑法中,协助组织卖淫罪、帮助毁灭、伪造证据罪等中的帮助行为就是属于帮助性的实行行为。

  (3)教唆性的实行行为。同帮助行为一样,教唆行为也是属于共同犯罪中与正犯实行行为相对的犯罪非实行行为。教唆行为由于积极地启动了他人的犯罪意念,创造原不存在的法益风险而被处罚。[9]从各国刑法的规定看,一般是将其作为教唆犯进行处罚的,教唆行为是与正犯实行行为相对的犯罪非实行行为。但是当刑法分则将某种特定的教唆行为规定为独立的犯罪类型时,该特定犯罪中的教唆行为也不再属于犯罪的非实行行为,而是属于该种特定犯罪的实行行为。我国刑法353条规定的教唆他人吸毒罪中的教唆行为就是属于教唆性实行行为。

  (4)预备性的实行行为。预备性的实行行为是指某种行为本来属于某一犯罪的预备行为,但由于刑法分则的规定而成为另一犯罪的实行行为。在我国典型的预备性实行行为是刑法205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、折扣税款发票罪。

  (二)实行行为是对法益的侵害具有现实危险性的行为

  这是实行行为的实质特征。某一行为之所以会受到刑法规范的评价而被规定为犯罪,根本原因在于该行为侵害了法益或具有侵害法益的危险性。其中,组织行为是因为其对实行行为具有支配性而受到处罚,教唆行为是因为制造了犯罪人,创造原不存在的法益风险而受到刑罚的处罚;帮助犯的帮助行为和犯罪的预备行为之所以受到处罚,原因在于帮助行为使法益侵害的危险变得更加容易,而预备行为则蕴含着法益侵害的危险性,只是与犯罪的实行行为相比而言,法益侵害的危险性较低而已。因此,实行行为与非实行行为的区别并不在于法益侵害危险性的有无,而在于法益侵害危险性的程度不同。立法者之所以将某一行为规定为犯罪的实行行为,根本原因在于该行为对法益的侵害具有现实的危险性。

  所谓对法益的侵害具有现实危险性,是指这种行为已使刑法保护的具体权益面临现实的危险,法益的侵害已经到达了紧迫、定型的程度,在有犯罪对象的场合,这种行为已直接指向犯罪对象,如果不出现行为人意志以外的原因的阻碍或者行为人自动中止犯罪,这种行为将会继续下去,直到完成犯罪达到既遂,在结果犯的场合,将会发生犯罪的结果。

  在我国刑法理论上,对于普通的实行行为具有法益侵害现实危险性是不存在疑问的,如抠动扳机的行为一般认为对人的生命具有现实的危险性,盗窃行为人进入房间寻找财物的行为对他人财物所有权具有现实的危险性。值得研究的是:是否拟制的实行行为也对法益的侵害具有现实的危险性?我认为结论应当是肯定的。如我国刑法第120条规定组织、领导、参加恐怖组织罪,行为人若只是实施了组织、领导、参与恐怖组织的行为,由于恐怖组织并不一定实施了特定的恐怖犯罪,自然并不会对行为人希望实施的恐怖犯罪所保护的法益造成现实侵害的危险,但是,行为人既然实施了对恐怖组织的组织、领导、参加的行为,对组织、领导、参加恐怖组织罪所保护的法益即社会公共安全来说却具有侵害的现实危险性。

  此外,作为实行行为本质内容的法益侵害的现实危险,因犯罪类型的不同理解上也存在差别。其中,在不作为犯和过失犯中,法益的现实侵害的本质在于规范义务的违反;在未遂犯的场合,法益侵害的现实危险与实行的着手密切关联,表现出法益侵害的紧迫性特征;在间接正犯的场合,法益侵害的危险则具有行为支配的性质。[10]凡是实行行为对于法益的侵害而言都具有现实的危险性,这既是实行行为与非实行行为区别的关键,也是立法者将某种行为规定在刑法分则中的原因所在。

  三、实行行为的机能

  (一)犯罪化机能

  犯罪化机能,也可称谓实行行为的立法机能,是指实行行为具有指导立法者是否将某种行为规定在刑法分则中予以犯罪化的机能。回答立法者之所以要将某种行为规定在刑法分则条文中并处以刑罚的真正原因。

  刑法是规定犯罪与刑罚的法律,作为犯罪主要后果的刑罚以剥夺人的利益为主要内容,刑罚的适用不仅关系行为人的财产、名誉,还有可能对行为人的身体、生命产生重要影响,刑罚必须具有合理的处罚范围。刑法之所以要将某种行为规定为犯罪,根本原因在于该行为具有侵害法益的危险性,处罚该行为表明刑法对该行为的否定评价。在大陆法,刑法原则上不处罚预备犯,而不管是既遂犯还是未遂犯,都以行为人实施了犯罪的实行行为为必要,在这种立法体例下,实行行为的犯罪化机能较为容易理解。我国刑法不以处罚既遂犯为限,未遂犯和预备犯原则上也处罚,因此,能够作为犯罪处罚的并不限于实行行为,也包括对法益侵害具有危险性的预备行为,但实行行为同样具有犯罪化的机能,因为如果一个行为不可能对法益侵害造成现实的危险,我国立法者同样不会将其规定在刑法分则中。

  因此,在我国,实行行为的犯罪化机能,并不是说在我国刑法中能够成为犯罪的只能是实行行为,刑法只处罚实行行为,而是强调只有某一行为具有法益侵害的现实危险性时,才有可能被规定在刑法分则中并设定为具体的犯罪类型。刑法在处罚实行行为之外,还处罚教唆行为、帮助行为,甚至包括预备行为,之所以要处罚这些非实行行为,重原因在于立法者认为这些行为能够对实行行为起到制约、补充作用,处罚它们也是为了更为周全的保护法益。

  坚持实行行为的犯罪化机能具有重要的意义:

  第一,它可以将那些根本不具有对法益侵害具有危险性的行为一开始就排斥在构成要件之外,有利于思维的经济和诉讼的节俭。在日本,学者们们经常援引类似下面的案例。如甲意欲利用落雷杀害乙,便使其在荒地行走,果真乙遭雷击而亡。对于该案件,理论上不少学者是作为因果关系的问题进行研究的,认为该种场合下,乙的死亡和甲的行为之间不存在因果关系,因为甲具有杀人的故意,一旦承认了行为和结果之间的因果关系,甲故意杀人罪的责任将会被肯定。[11]其实,该案中行为人不应当承担故意杀人罪刑事责任的根本原因并非在于行为和结果之间没有因果关系,而在于甲根本就没有实施犯罪的实行行为。虽然甲具有杀害乙的故意,但其劝乙在野外行走的行为根本不具有侵害生命法益的现实危险性,不是犯罪的实行行为,自然也无需进一步进行是否存在因果关系的判断。

  第二,有助于科学认识不能犯的性质和处罚原则。不能犯不论是在大陆法系还是在英美法系都是一个十分重要的概念,各国对不能犯的处罚原则的认识也很不一致。在日本,不能犯,也称不能未遂,是指虽然形式上实施了实行行为,但不可能发生犯罪结果,没有发生值得处罚危险的情况。[12]由于不能犯被认为缺乏实行行为,不具备侵害法益的危险性,日本刑法理论上通说的观点认为不能犯是不可罚的。在我国,理论上也一向重视对不能犯的研究。传统的观点认为不能犯属于犯罪未遂的一种,即不能未遂,是与能犯未遂相对的概念,只是与能否未遂相比,其社会危害性较小,较能犯未遂从轻处罚。[4]近几年,随着国外尤其是日本刑法理论的传人,越来越多的学者开始对通说的理论提出了质疑。比如,有的学者提出我国通说对不能犯的理解不符合主客观相统一的原则,[13]其实,不管是大陆法系的日本,还是在我国,不能犯问题的核心实际上与实行行为紧密关联。大陆法系的刑法理论虽然是在未遂犯部分论述不能犯,但学者们还是认为:不能犯是实行行为的定型性问题,而不少着手实行的问题。[14]所以,欲科学认识不能犯的性质和处罚,必须以对实行行为的理解为基础。

  (二)犯罪个别化机

  实行行为的犯罪个别化机能,是指实行行为具有将各个具体犯罪定型化,使各个犯罪有所区别以承担区分罪间界限的机能。比如抢劫罪和盗窃罪都属于侵犯财产的犯罪,二者区别的关键就在于它们的实行行为不同。由于实行行为是使刑法规定的构成要件具有自身特色最主要的构成要件要素,因此,实行行为的犯罪个别化机能,也有学者称为构成要件的类型化机能。 [11]

  实行行为是事实与规范的统一。现实生活中,由于侵害法益的犯罪实行行为样态多种多样,每一种实行行为都有自身的特点,为了区分不同的实行行为类型,刑法分则根据实行行为的具体样态设置了不同的构成要件,从而使得实行行为在具有了区分罪与非罪机能的同时,也具有犯罪个别化的机能。比如,行为人若实施的是故意剥夺他人生命的实行行为,则成立故意杀人罪;行为人若实施的是秘密窃取他人财物的行为则构成盗窃罪,实行行为是区分此罪与彼罪的关键,行为人实施的实行行为不同,其成立的犯罪往往也不同。

  (三)界限机能

  界限机能一般被认为是行为的机能之一。行为的界限机能一般认为是指行为具有预先将不是行为的现象排除在犯罪之外的机能。世界上可能造成法益侵害的现象很多,其中,有些根本没有刑罚的意义,也没有必要成为刑罚的对象,如反射动作、睡梦中的动作等,行为界限机能的效用就在于快速过滤这些根本不可能构成犯罪的现象,[15]实现思维的经济性。实行行为作为刑法理论的基石,在犯罪的认定过程中也发承载着界限机能,与行为的界限机能不同,实行行为的界限机能主要表现在以下方面:

  1.实行行为是预备犯与未遂犯的界限

  预备犯是指实施犯罪的预备行为,由于意志以外的原因,未能着手实行犯罪的一种犯罪形态,未遂犯是指已经着手犯罪的实行行为,由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。在我国刑法中,预备犯和未遂犯都是在犯罪意思的支配下实施的,都具有严重的社会危害性,都是因为意志以外的原因而未能完成犯罪,都被认为是犯罪。作为两种截然不同的犯罪未完成形态,二者区别的关键就在于行为人是否实施了犯罪的实行行为。一般而言,之所以成为预备犯,是因为行为人只是实施了犯罪的预备行为,即为实行犯罪做准备、创造条件的行为;而未遂犯的情况下,行为人则已开始实施了犯罪的实行行为,因此,行为人是否着手犯罪的实行行为是预备犯和未遂犯的界限。

  2.实行行为是正犯与狭义共犯的界限

  大陆法系特别是德日刑法一般采取正犯·共犯二元参与体系,将共同犯罪区分为(共同)正犯、教唆犯和从犯,其中,教唆犯和帮助犯又合称狭义的共犯。实行行为作为正犯与狭义共犯的区分标准既是立法的规定也是刑法理论上多数学者的观点。无论是一人全部实施实行行为的单独正犯,还是行为人分担实施实行行为的共同正犯,也不管是自己亲自实现构成要件实施的直接正犯,还是利用他人实现自己犯罪的间接正犯,成立正犯至少存在实行行为的分担。 [16]近些年,受行为支配理论的影响,虽然对实行行为概念的理解出现了实质化的倾向,但实施了犯罪实行行为的是正犯,实施教唆行为和帮助行为的为共犯的观念并未发生根本动摇。

  我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主要标准,同时兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等法定形态,并无正犯或共同正犯的明确规定。但是由于我国刑法规定有教唆犯,那么,对共同犯罪人进行分工分类在我国仍然具有重要意义;并且在我国的司法实践中,司法机关在认定共犯人行为的社会危害性程度大小时,一般也是先看行为人是实行犯、帮助犯,还是教唆犯、组织犯,然后再分析他们在共同犯罪中所起的作用大小,进而认定为是主犯、从犯还是胁从犯。[17]因此,在我国区分正犯(或共同正犯)与教唆犯、从犯仍然是必要的。正犯的概念在我国的刑法理论上也频繁地使用。对于正犯与教唆犯和帮助犯地区分标准,我国的学者意见也较为一致,认为实施刑法分则规定构成要件行为的是正犯,实施教唆行为的是教唆犯,实施帮助行为的是帮助犯。实行行为同样是我国刑法理论区分正犯与教唆犯和帮助犯的标志。

 

  注释与参考文献

  ⑴在我国,犯罪构成是形式和实质的统一,认为实行行为是我国刑法分则规定的构成要件的行为的通说很难被认为完全属于形式说。而我国学者之所以将通说的观点归纳为形式说,主要原因在于,通说观点的定义中没能对实行行为的实质内容展开论述。

  ⑵在我国,犯罪构成是形式和实质的统一,认为实行行为是我国刑法分则规定的构成要件的行为的通说很难被认为完全属于形式说。而我国学者之所以将通说的观点归纳为形式说,主要原因在于,通说观点的定义中没能对实行行为的实质内容展开论述。

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  [12][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].日本:东京大学出版会,1998.

  [13]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.

  [14][日]团藤重光.刑法纲要总论[M].日本:创文社,1990.

  [15]黄荣坚.基础刑法学:上[M].台北:元照出版有限公司,2003.

  [16][日]曾根威彦.刑法中的实行·危险·错误[M].日本:成文堂,1991.

  [17]张明楷.教唆犯不是共犯人中的独立种类[J].法学研究,1986,(3).

 

 

 


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